O Incidente de Ilicitude de Prova no Processo Penal Militar

Introdução

O presente artigo tem como temática central o incidente de ilicitude de prova no processo penal militar. O estudo tem como campo de atuação imediato o sistema processual penal militar, na medida em que debate a ampliação de recursos técnico-jurídicos hábeis a melhorar a performance processual e garantir efetiva segurança jurídica aos jurisdicionados, e a nível mediato o campo de atuação é a própria efetividade da Justiça Militar. No sistema jurídico brasileiro da atualidade é garantia fundamental a ineficácia, no processo administrativo ou judicial, a prova obtida por meios ilícitos. O artigo 5°, inciso LVI, da Constituição Federal de 1988 é claro ao estipular que “são inadmissíveis no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (BRASIL, 2016a, p. 25). A partir da vigência da lei 11.690/2008 as provas ilícitas passaram a ser devidamente disciplinadas pela legislação ordinária. Esta legislação alterou as disposições relativas ao instituto da prova no Código de Processo Penal, apresentando um conceito legal de prova ilícita e viabilizando um procedimento judicial para apuração da ilicitude probatória. Sobre isso Guilherme de Souza Nucci escreve que: “quando se depara a parte com uma prova ilícita, em particular após a edição da lei 11.690/08, deve propor o incidente de ilicitude de prova, pretendendo desentranhar e destruir a referida prova” (NUCCI, 2013, p. 48). Nesta perspectiva, à luz do artigo 3°, alínea “a”, do Código de Processo Penal Militar o estudo busca solucionar a omissão do legislador infraconstitucional que ao editar a lei 11.690/2008 não ampliou sua incidência direta à legislação processual penal militar. Posto que, a prova ilícita é um expediente também presente na esfera da Justiça Castrense e que deve ser solucionada com mecanismos jurídicos novos e mais eficientes. Desta feita, o objetivo principal do trabalho é estudar as implicações decorrentes da aplicação do incidente de ilicitude de prova no âmbito do processo penal militar. E para superar os objetivos propostos foi utilizado como recurso metodológico, a pesquisa bibliográfica, sendo realizada uma revisão na literatura jurídica especializada para otimizar o entendimento das implicações no sistema processual penal militar advindas da efetiva aplicação do incidente de ilicitude de prova.

O Sistema Probatório no Processo Penal Militar e o Incidente de Ilicitude de Prova

No sistema processual penal, comum ou militar, o instituto da prova desempenha papel fundamental na medida em que somente por meio de elementos probatórios válidos, isto é, elaborados de acordo com as regras legais existentes é que o Estado-Juiz poderá apreciar e julgar a responsabilidade criminal dos acusados. Em sua clássica obra Direito Processual Penal Militar, Célio Lobão esclarece:

Provas são atividades desenvolvidas pelas partes, por terceiros, e pelo próprio Juiz, com a finalidade de reconstituir, historicamente, no processo, os fatos descritos na denuncia e que, após a apreciação crítica das partes, servirão para o Juiz formar sua convicção e realizar a prestação jurisdicional prometida pelo Estado (LOBÃO, 2009, p. 355)

Considerando que a prova constitui um artefato processual cujo fim é auxiliar na reconstrução histórica dos fatos anteriores à instauração da relação processual para se apurar o máximo possível a verdade dos fatos controvertidos, conclui-se que, a prova pode ser entendida como um pressuposto da verdade em potencial. De acordo com Gustavo Badaró:

No campo processual, a busca da verdade – com a consequente certeza judicial – se dá por meio de um processo de reconstrução histórica. Por tal motivo, a atividade do juiz costuma ser comparada à do historiador: ambos devem reconstruir um fato do passado, irrepetível e não diretamente conhecível. (...) Por ter que trabalhar com uma reconstrução histórica, o juiz – assim como o historiador – jamais terá certeza absoluta de que a alegação sobre determinado fato é verdadeira ou falsa. A prova nunca dará ao juiz a certeza, mas somente uma aproximação, maior ou menor da certeza dos fatos (BADARÓ, 2003, p. 28-31)

No processo penal comum ou militar, um dos máximos valores é a busca da verdade, então, a regra deve ser a licitude da prova. Pois, o processo penal não deve visar outro fim que não seja a apuração da verdade, ou seja, deve estar descompromissado com a punição, tal como, descompromissado com a impunidade.

No processo penal militar vige o princípio da verdade real, de liberdade probatória, pelo qual se admite qualquer meio de prova desde que não seja proibido (artigo 294 e 295 do CPPM – artigo 5°, LVI da CF) ou que a lei especifique o meio de prova necessário (artigo 328 do CPPM) (MIGUEL; COLDIBELLI, 2000, p. 142)

No processo penal a verdade é produzida a partir de um procedimento dialético de reconstrução histórica do evento delituoso. A dialética processual travada entre acusação e defesa é determinante para a formação do juízo valorativo do magistrado. Pois, nesta atividade dialética as partes deduzem suas alegações, apontam o direito aplicável e apresentam suas provas junto ao processo. Segundo Edilson Bonfim:

Toda atividade de determinar o direito aplicável em cada caso concreto, portanto, depende de que o julgador conheça o conjunto de fatos sobre os quais a norma jurídica deverá incidir. Pode-se dizer, assim, que a prova tem como finalidade permitir que o julgador conheça os fatos sobre os quais fará incidir o direito. Esse, aliás, o objeto primordial do chamado processo de conhecimento, no âmbito do qual a parte mais substancial dos atos é voltada a instrução – a produção de provas, a fim de iluminar o espírito do julgador e permitir a ele exercer o poder jurisdicional (BONFIM, 2012, p. 356)

Desta feita, é inegável que o componente jurídico mais importante da dialética processual é a produção de provas. O ápice da dialética processual penal é o direito das partes poderem produzir as provas necessárias para embasar suas alegações. Esse direito dado às partes processuais é conhecido como direito à prova.

No quadro das garantias do devido processo legal, inserese o direito à prova. (...) Liga-se o direito à prova estritamente aos direitos de ação e de defesa. De nada adiantaria assegurar a autor e réu o direito de trazer a juízo suas postulações se não lhes fosse proporcionada oportunidade no desenvolvimento da causa para demonstrarem suas afirmações. Apresenta, em decorrência de tal liame, a mesma natureza dos direitos de ação e defesa, ou seja, a de um direito subjetivo público ou cívico (FERNANDES, 2010, p. 71-72)

A regra legal aplicável aos julgamentos criminais é a utilização de provas produzidas sob o contraditório judicial. Com isso, o magistrado fica obrigado a participar da formação da prova e apreciar sua adequação no processo, ou seja, verificar se a prova jurisdicionalizada atende os requisitos técnicos e legais necessários para sua confecção. Para ser admitida no processo a prova deve atender os critérios de validade estabelecidos na legislação processual penal. A regra é da licitude da prova, sendo inadmitidas no processo as provas ilícitas[2]. Assim, os limites do direito à prova são os limites da lei, isto é, o plano da legalidade estabelece a fronteira entre o permitido e o proibido no âmbito da atividade probatória. A Constituição Federal é clara ao estipular em seu artigo 5°, inciso LVI, que: “são inadmissíveis no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (BRASIL, 2016a, p. 25). Essa norma constitucional é válida para todas as esferas processuais, inclusive a processual penal militar, e afirma que está proibida a utilização de provas eivadas de ilicitude.

No Direito Processual Penal Militar, que não tem em vista atender aos interesses particulares, mas ao interesse militar, os meios probatórios são amplos, visando esclarecer o fato e sua autoria. Somente sofre restrição quando atenta contra a moral, a saúde ou a segurança individual ou coletiva, ou contra a hierarquia ou a disciplina militares. É o que consagra o art. 295. Assim, a tortura e os demais meios probatórios incompatíveis à dignidade da pessoa humana não devem ser considerados como elementos de convicção por parte dos integrantes do Conselho de Justiça. A esse respeito dispõe a Constituição Federal de 1988 em seu art. 5°, LVI, que “são inadmissíveis no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Consequentemente, tem-se entendido que estão proibidas as provas obtidas com violação de correspondência, de transmissão telegráfica e com a captação não autorizada judicialmente das conversações telefônicas (art. 5°, XII); com violação da intimidade, como as fonográficas, de fitas gravadas de contatos em encontros de caráter privado e sigiloso (art. 5°, X). (LOUREIRO NETO, 2000, p. 35)

O Código de Processo Penal Militar faz uma expressa normatização da inadmissibilidade de provas que atentem contra a moral, a saúde ou a segurança individual ou coletiva, ou contra a hierarquia ou a disciplina militar. Essa é a diretriz contida no artigo 295 do CPPM: “É admissível, nos termos deste Código, qualquer espécie de prova, desde que não atente contra a moral, a saúde ou a segurança individual ou coletiva, ou contra a hierarquia ou a disciplina militares” (BRASIL, 2016b, p. 1062). Conforme definição constitucional as Forças Armadas são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, que se destinam à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. Portanto, é justa a ratio iuris do artigo 295 do CPPM ao não autorizar provas que atentem contra a moral, saúde, segurança e, especialmente, contra a hierarquia ou a disciplina militar. Provas assim consideradas atentam contra os valores militares e o Estado de Direito. Segundo Ricardo Henrique Alves Giuliani:

Ainda, aplicam-se no processo penal militar as provas obtidas por meios ilícitos, que constituem espécies de provas vedadas (CF, art. 5, LVI). Prova vedada é aquela produzida em contrariedade a norma legal e poderá classificar-se em provas ilícitas ou ilegítimas. Tanto uma como outras são proibidas pela Carta política. (GIULIANI, 2007, p. 145)

Nesse sentido, o artigo 157 do Código de Processo Penal, alterado pela lei 11.690/2008, além de inadmitir no processo a obtenção de provas ilícitas, nos mesmos moldes do que prevê o postulado constitucional do artigo 5°, inciso LVI, da Constituição Federal, ainda impõe como medida obrigatória o ato de desentranhamento da prova declarada ilícita.

As normas que asseguram a vedação da utilização de provas ilícitas, em que existe uma violação ao direito, têm repercussão direta no que toca à igualdade processual, visando estabelecer um equilíbrio na relação processual, de modo que, uma vez reconhecida a ilicitude das provas, há que se desentranhá-las dos autos, nos termos da nova redação do caput do artigo 157 do Código de Processo Penal (NETTO, 2009, p. 173)

E no caso de o magistrado não atuar de ofício determinando o desentranhamento de uma prova ilícita pode a parte pleitear a declaração judicial da ilicitude da prova e o seu respectivo desentranhamento dos autos processuais. Sobre esse expediente Guilherme de Souza Nucci escreve:

Segundo cremos, quando se depara a parte com uma prova ilícita, em particular após a edição da Lei 11.690/08, deve propor o incidente de ilicitude de prova, pretendendo desentranhar e destruir a referida prova. E não deve haver meio-termo, vale dizer, prova mais ou menos ilícita (NUCCI, 2013, p. 48)

Assim, para se apurar a ilicitude de uma prova deve ser instaurado um procedimento incidental chamado incidente de ilicitude de prova, objetivando promover a análise da possível ilicitude da prova e, sendo o caso, obter o provimento jurisdicional da declaração de ilicitude da prova e seu respectivo desentranhamento.

Cuida-se de novo procedimento incidente, cuja finalidade é averiguar e constatar a ilicitude de determinada prova, assim considerada a que foi obtida em violação a normas constitucionais ou legais, nos termos do art. 157 do Código de Processo Penal. O instituto foi introduzido pela Lei 11.690/2008 e está em plena harmonia com a orientação constitucional de vedação da admissibilidade de provas ilícitas no processo (art. 5°, LVI, CF) (NUCCI, 2011, p. 382)

A respeito da terminologia incidente, Guilherme Nucci esclarece que:

valendo-se do termo incidente, está indicando toda a discussão que pode surgir em torno da licitude ou ilicitude da prova. Não se pode restringir a situação a um mero lapso de tempo em que se vai inutilizar a prova objetada. Em resumo, as partes podem suscitar o incidente e debater o caráter da prova. Havendo decisão, podem ainda acompanhar o método de destruição dessa mesma prova (NUCCI, 2013, p. 55)

No tocante ao momento para requerer a instauração do incidente de ilicitude de prova, cumpre destacar que, no caso de a prova ilícita ser obtida após o oferecimento da denúncia e o juiz não se manifestar sobre sua ilicitude, ou no caso da prova ilegal ser acostada durante o curso da instrução criminal e o magistrado também não se manifestar de ofício, poderá a parte pleitear a instauração do incidente de ilicitude de prova imediatamente após tomar conhecimento do caráter ilícito da prova. Segundo Renato Brasileiro de Lima:

O §3º do art.157 nada dispõe acerca do momento processual em que o magistrado deverá analisar a ilicitude da prova. A nosso ver, porém, é possível concluir que a apreciação da ilicitude da prova deve ocorrer o quanto antes possível, sobretudo de modo a se evitar que referida prova venha a contaminar outras. Logicamente, se eventual prova ilícita tiver sido produzida no bojo do inquérito policial, já se pode requerer seu desentranhamento. Se, no entanto, a despeito da ilicitude da prova, houver o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público e ulterior recebimento da peça acusatória, pensamos que o reconhecimento da ilicitude da prova deve ocorrer imediatamente após a apresentação da resposta à acusação pela defesa (LIMA, 2016, p. 535-536)

O importante é que antes da entrega da prestação jurisdicional a parte processual que verificar ilicitude em determinada prova pode, diante da inércia do magistrado, instaurar o incidente de ilicitude de prova para evitar que o processo continue maculado com uma prova ilícita e que esta prova não contamine os demais elementos do acervo probatório. Para instaurar este novo incidente processual deve-se considerar, de antemão, que nosso Código de Processo Penal ainda não o prevê no Título VI que trata sobre as questões e processos incidentes, motivo pelo qual a doutrina e a jurisprudência convergem no entendimento de que pode-se utilizar, por analogia, das mesmas disposições legais do incidente de falsidade documental (art. 145 e seguintes, CPP). A respeito do trâmite do procedimento incidental de apuração da ilicitude de uma prova, Guilherme Nucci escreve:

Arguida a ilicitude da prova, por escrito, o juiz manda autuar o pleito em apartado e determina a intimação da parte contrária para manifestação. Terá 48 horas, a contar da intimação, para oferecer resposta (art. 145, I, CPP). Assinala o magistrado o prazo de três dias para que as partes ofereçam as provas que tiverem. Eventualmente, pode ser necessária a produção em espaço mais dilatado. O juiz pode determinar as diligências que julgar necessárias. Ao final, reconhecida a ilicitude da prova, deve o magistrado proferir decisão declaratória nesse sentido. Transitada em julgado (cabe apelação, art. 593, II, CPP) determina-se o desentranhamento da prova e sua inutilização (NUCCI, 2013, p. 53)

E preclusa a decisão que declarou a ilicitude da prova, consoante disposição do artigo 145, inciso IV, do Código de Processo Penal, deve ser cumprida a ordem de desentranhamento da prova ilícita e remetido o feito ao Ministério Público para apuração da responsabilidade criminal pela prática do ilícito penal na obtenção ou produção da prova ilícita, e logo após, procede-se à inutilização da prova imprestável ao processo. Diante do exposto, pode-se concluir que em face da lacuna da lei processual penal militar no que se refere à aplicação do incidente de ilicitude de prova a solução jurídica adequada é a aplicação da legislação de processo penal comum, alterada pela lei 11.690/2008, com base no artigo 3°, alínea “a”, do Código de Processo Penal Militar: “Art. 3°. Os casos omissos neste Código serão supridos: a) pela legislação de processo penal comum, quando aplicável ao caso concreto e sem prejuízo da índole do processo penal militar” (BRASIL, 2016b, p. 1029). Nestes termos, com fundamento legal no artigo 3°, alínea “a”, do Código de Processo Penal Militar é possível diante de casos do uso de provas ilícitas nos autos processuais em trâmite na Justiça Castrense, utilizar o §3° do artigo 157 do Código de Processo Penal para instauração de um incidente de ilicitude prova no âmbito da seara processual penal militar. Em face desta perspectiva, Jorge César de Assis em seu Código de Processo Penal Militar Anotado analisa que:

A cada nova alteração na legislação comum, inicia-se o debate de sua possível aplicação na Justiça Militar, e, com toda certeza haverá novos requerimentos nesse sentido, cujo efeito é a procrastinação dos feitos em andamento, até que a própria Justiça decida pela melhor solução. É necessário, portanto, estabelecer os limites dessa eventual aplicação, já que é o próprio CPPM que previu, em seu art. 3°, letra ‘a’, que os casos omissos neste Código serão supridos pela legislação do processo comum, quando aplicável ao caso concreto e sem prejuízo da índole do Processo Penal Militar. Deve ser considerado que a chamada índole do Processo Penal Militar está diretamente ligada àqueles valores, prerrogativas, deveres e obrigações, que, sendo inerentes aos membros das Forças Armadas, devem ser observados no decorrer do processo, enquanto o acusado mantiver o posto ou graduação correspondente. (...) No entanto, razoável supor que não ofendem a índole do processo penal militar o fato de as partes poderem pedir esclarecimentos ao réu quando do interrogatório; nem mesmo a inversão da ordem para a oitiva do réu; nem a utilização do sistema de videoconferência; até mesmo a utilização de embargos de declaração das decisões de primeiro grau (embarguinhos). (ASSIS, 2010, p. 29)

Nessa senda, evidencia-se que é de máxima razoabilidade a aplicação do incidente de ilicitude de prova no sistema processual penal militar, com fulcro no artigo 157, §3°, do CPP, por intermédio do artigo 3°, alínea “a”, do CPPM, e que esta aplicação não ofende a índole do processo penal militar. Aliás, tal aplicação reforça os elevados valores militares e a natureza do processo penal militar que não admite ilegalidades e o descumprimento de preceitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal.

Conclusão

Diante dos argumentos acima expostos, conclui-se que, a implementação efetiva do incidente de ilicitude de prova na prática forense pode impactar significativamente na melhoria do sistema processual penal militar. Isto porque, o incidente de ilicitude de prova como novo procedimento incidental no âmbito do processo penal amplia consideravelmente o poder de cautela dado aos magistrados para apurar em tempo hábil a ilicitude de uma prova acostada aos autos processuais e tomar as providências necessárias para garantir a lisura e seriedade processual. Por outro lado, caso o Juiz-Auditor não atue ex officio em face de uma prova ilícita, a parte tem o direito de requerer a instauração do incidente de ilicitude de prova e, se o pleito for negado, dispõe dos instrumentos hábeis de impugnação, pois, o acusado não pode sofrer ameaças no exercício de seu direito de liberdade em decorrência de ato ilegal e abusivo manifestado no uso de provas ilícitas. Aliás, a apuração da ilicitude probatória por meio de um procedimento realizado em autos apartados evita tumultos no curso da ação penal militar e garante maior certeza e segurança na entrega da prestação jurisdicional ao desentranhar do feito criminal a prova ilícita e proceder com sua inutilização. Ou seja, o incidente de ilicitude de prova é um instrumento processual moderno e eficiente que auxilia na prevenção de julgados prolatados com base em provas ilegais, ainda que possa ser revista e anulada, em sede recursal, a decisão condenatória balizada em prova ilícita, há que se considerar que o acusado já sofreu uma grave violação ao direito fundamental de ser processado e julgado sem o uso de provas ilícitas. E em que pese haver a possibilidade de reforma, em segunda instância, da decisão maculada por provas eivadas de ilicitude verifica-se que não encontra amparo dentro de nosso sistema processual penal, comum ou militar, o argumento da desnecessidade do incidente de ilicitude de prova, pois, não havendo a remoção da prova ilícita do processo antes da entrega da prestação jurisdicional e sobrevindo a sentença penal condenatória, o que se perfaz, em verdade, é um ato ilegal e abusivo cometido pelo órgão estatal encarregado de aplicar a Justiça. A manutenção de provas ilícitas no bojo do processo criminal viola diretamente a norma constitucional (artigo 5°, LVI, Constituição Federal) e a norma processual penal militar (artigo 295 do Código de Processo Penal Militar), além de constituir afronta ao devido processo legal e à segurança jurídica na medida em que ao realizar o ato de entrega da prestação jurisdicional, o processo estará balizado em provas ilícitas. Nesse desiderato, conclui-se que a aplicação do incidente de ilicitude de prova no sistema processual penal militar que, em regra, lida com os principais bens jurídicos da humanidade, tanto quanto, com os elevados valores militares, contribuirá de forma mais célere e eficiente para apuração das provas ilícitas no âmbito do processo penal militar. Por fim, pode-se concluir ainda que referido incidente processual está em plena harmonia com a Constituição Federal, o Código de Processo Penal Militar e os princípios gerais do direito, e sua efetiva aplicação pode contribuir de forma substancial para a preservação das garantias básicas do due process of law que iluminam a processualística penal militar, e para aumentar a segurança jurídica dos julgados exarados pela Justiça Militar.

REFERÊNCIAS

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TORRES, Claudio Alves. Prática do Processo Penal Militar. Rio de Janeiro: Destaque, 1993.

Notas

[1] Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Goiás. Especialista

em Docência Universitária pela Universidade Católica de Goiás. Mestre em

Filosofia pela Universidade Federal de Goiás

[2] Segundo Guilherme de Souza Nucci: “O conceito de ilícito advém do latim

(illicitus = il + licitus), possuindo dois sentidos: a) sob o significado

restrito, quer dizer o proibido por lei; b) sob o prisma amplo, tem,

também, o sentido de ser contrário à moral, aos bons costumes e aos

princípios gerais do direito. Constitucionalmente, preferimos o

entendimento amplo do termo ilícito” (NUCCI, 2011, p. 93).